La période d’essai peut être prévue selon deux modalités :
- soit dans le contrat de travail écrit, au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié ;
- soit dans la convention collective applicable à l’entreprise, lorsqu’elle contient une disposition établissant que le contrat de travail de chaque salarié nouvellement embauché sera précédé d’une période d’essai.
Si les conditions de forme ci-dessus ne sont pas remplies, la clause prévoyant la période d'essai est nulle, et le contrat de travail est considéré conclu sans période d'essai.
Il est cependant à noter que, la Cour a reconnu que, dans l’hypothèse où le salarié a reçu un contrat de travail comportant une période d’essai, ne l’a pas retourné signé à l’employeur, mais a manifesté son accord quant au contrat de travail (ex. : échange de courriels en ce sens), il devait être considéré que les parties sont liées par le contrat de travail, et que la période d’essai s’applique, ceci afin d’éviter des abus.
Les informations sur la durée et les conditions d’application de la période d’essai peuvent résulter d’une référence dans le contrat de travail aux dispositions légales, réglementaires, administratives ou statutaires ou aux conventions collectives régissant les matières y visées.
Toutefois, à la différence du principe de l’application d’une période d’essai qui doit être prévu au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié, les informations sur la durée et les conditions d’application de la période d’essai peuvent éventuellement être fournies jusqu’au septième jour calendaire à compter du premier jour de travail du salarié.
Si l’employeur ne transmet pas ces deux informations dans le délai requis, le salarié dispose d’une procédure pour le contraindre à les communiquer.
Il doit, dans un premier temps, faire une mise en demeure à l’employeur. Si dans un délai de quinze à compter de sa notification, la mise en demeure est non suivie d’effets, le salarié peut demander, par simple requête, au président de la juridiction du travail, qui statue d’urgence et comme en matière sommaire, les parties entendues ou dûment convoquées, d’enjoindre l’employeur, y compris sous peine d’astreinte, à lui fournir les informations manquantes.