Oui.
Le cumul dans le chef d’une même personne des fonctions de mandataire social et de salarié d’une même société est possible (cumul de mandats).
A noter toutefois, qu'il n'y a réellement cumul qu'à la condition que le contrat de travail soit une convention réelle et sérieuse qui corresponde à une fonction réellement exercée et qui soit caractérisée par un rapport de subordination de salarié à employeur.
En effet, selon une jurisprudence constante, le lien de subordination, critère essentiel du contrat de travail, qui permet de le distinguer d’autres contrats, est caractérisé par l’exécution d’un contrat sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements d’un subordonné. Il n’est cependant pas requis que l’employeur exerce sur le salarié une direction étroite et permanente, mais il suffit que le premier ait le droit de donner au second des instructions pour l’organisation et l’exécution de son travail.
Ainsi, la jurisprudence admet de manière générale que l'administrateur-délégué chargé de la gestion journalière de la société peut être considéré comme engagé dans les liens de subordination, s'il exerce une fonction technique (ex. : Directeur Général) distincte de son mandat social, sous la surveillance et l'autorité du conseil d'administration qui a une existence propre et qui est en mesure d'exercer sur l'employé, également membre du conseil d'administration, les pouvoirs qui caractérisent le lien de subordination.
Par contre, la Cour d'Appel a décidé dans un arrêt que l'administrateur-délégué d'une société anonyme qui agit pour la société et en son nom, qui la représente et qui, dans l'exercice de ses fonctions, dispose de pouvoirs étendus et est astreint seulement à se conformer aux décisions du conseil d'administration dont il fait partie et de l'assemblée générale, n'est pas un employé privé, mais un mandataire, ce d'autant plus s'il est en même temps associé et membre fondateur de la société, participant aux bénéfices et pertes, tenu du passif social et ayant droit de vote, de contrôle et de surveillance au même titre que les autres associés, dès lors que la subordination n'existe pas pour un associé-administrateur-délégué, les associés, respectivement les administrateurs d'une société n'étant pas les subordonnés les uns des autres.
Sachant que la situation d'un mandataire social est, notamment sur le plan social, très différente de celle d'un salarié, le premier pouvant être révoqué de ses fonctions sans justificatif et sans indemnisation, alors que le second bénéficie des dispositions protectrices du Code du travail, la qualification exacte de la relation liant la personne à la société est primordiale.
En ce qui concerne le gérant d'une société à responsabilité limitée, la détermination de l’existence d’un lien de subordination entre le gérant et la société dépend également de plusieurs critères et il convient de prendre en considération tout un faisceau d’indices.
La jurisprudence retient que le cumul dans le chef d’une même personne des fonctions de gérant et de salarié est possible, à condition que le contrat de travail soit une convention réelle et sérieuse qui corresponde à une fonction réellement exercée et qui est caractérisée par un rapport de subordination de salarié à employeur. En d’autres termes, il faut qu’il existe une fonction technique distincte de celle du mandat social.
Il résulte de la jurisprudence que certaines situations sont incompatibles avec un lien de subordination entre un gérant et une société. Ainsi, le gérant ne peut être lié à la société par un contrat de travail notamment si:
- il est le seul gérant de la société;
- ses pouvoirs sont illimités (c'est à dire s'il peut engager la société en toutes circonstances par sa seule et unique signature);
- l'autorisation d'établissement est délivrée au nom du gérant;
- il détient une participation majoritaire au sein de la société.