Point de départ du délai de préavis
La date à retenir pour la rupture du contrat pendant la période d’essai est la date où l’employeur a manifesté sa volonté de rompre le contrat, c’est-à-dire le jour de l’envoi de la lettre recommandée et non celle de la réception par le salarié, le cachet de la poste faisant foi.
Selon la jurisprudence « la forme, la procédure et les conséquences de la résiliation sont appréciées à la date du licenciement, c’est-à-dire à la date à laquelle l’employeur a remis à la poste la lettre recommandée notifiant la résiliation ».
Ainsi, pendant la période d’essai, le préavis commence le jour de notification (donc de l’envoi) de la résiliation, et non pas le 1er ou le 15 du mois comme en matière de licenciement ordinaire après la période d’essai.
Le délai de préavis se compte en jours de calendrier et non en jours ouvrables.
Nota Bene
Le préavis doit se terminer au plus tard le dernier jour de l'essai.
Il ne peut en aucun cas dépasser l'échéance de l'essai sous peine d'une requalification du contrat en contrat définitif.
En effet, lorsqu’il n’est pas mis fin au contrat à l’essai avant l’expiration de la période d’essai convenue par les parties, le contrat de travail est considéré comme étant conclu pour la durée convenue au contrat à partir du jour de l’entrée en service.
Dans ce cas, l’employeur n’aura pas d’autre choix que de licencier son salarié selon la procédure ordinaire de licenciement, c’est-à-dire avec respect d’un délai de préavis de deux mois et la possibilité pour le salarié de demander les motifs de son licenciement.
Dans cette hypothèse, les délais de préavis prendront cours à l'égard du salarié :
- le 15ème jour du mois de calendrier au cours duquel la résiliation a été notifiée lorsque la notification est antérieure à ce jour;
- le 1er jour du mois de calendrier qui suit celui au cours duquel la résiliation a été notifiée, lorsque la notification est postérieure au 14ème jour du mois.
Si le licenciement a néanmoins lieu avec le préavis légal dû en période d'essai, il y aura lieu d'appliquer l'article L. 124-6 du Code du travail qui prévoit que la partie qui résilie le contrat à durée indéterminée sans avoir de motif grave ou sans respecter les délais de préavis visés applicables en cas de résiliation d'un CDI, est tenue de payer à l'autre partie une indemnité compensatoire de préavis égale à la rémunération correspondant à la durée du préavis ou, le cas échéant, à la partie de ce délai restant à courir.
S'il s'agit d'un contrat à durée déterminée (CDD), ne pouvant plus être résilié avec préavis, la partie victime de la résiliation pourra prétendre à des dommages et intérêts pour résiliation abusive du CDD avant son terme.
Exemples
Un CDI prévoit une période d'essai de 6 mois allant du 15 janvier au 14 juillet. Le délai de préavis à respecter en cas de résiliation est de 24 jours. Il doit être mis fin au contrat au plus tard le 21 juin (14 juillet – 24 jours).
Si la résiliation intervient après le 21 juin, le délai de préavis dépassera le terme de l'essai et le contrat sera alors réputé à durée indéterminée. Ce sont les délais de préavis en cas de CDI qui doivent alors s'appliquer.
Cas spécifique de la résiliation en période d'essai en cas de maladie
La Cour d'appel a précisé dans ce cas que "le délai de préavis est un délai qui doit être calculé rétroactivement, c’est-à-dire en remontant dans le temps à partir d’une date déterminée, à savoir le jour de l’expiration du contrat".
Formule à appliquer > CALCUL À REBOURS : unique jour de notification du licenciement = jour de l’expiration de la période d'essai convenue + prolongation – [X] jours de préavis
Si ce jour tombe sur un samedi, une notification le vendredi serait abusive alors que le salarié se trouverait toujours protégé contre le licenciement.
Exemples :
- Arrêt du 2 avril 2015, n°39382 du rôle
Le contrat de travail signé avec effet au lundi 6 juin 2011 et prévoyant une période d'essai de 6 mois expirant le jeudi 5 janvier 2012, doit être résiliée le mardi 13 décembre 2011 ;
- Arrêt du 30 avril 2015, n°40842 du rôle
Le contrat de travail signé avec effet au dimanche 1er janvier 2012 prévoyait une période d'essai de 6 mois expirant le samedi 30 juin 2012 et un délai de préavis à respecter pendant la période d’essai d’1 mois. La période d’essai a été prolongé de 16 jours en raison d’une maladie jusqu’au lundi 16 juillet 2012. La résiliation avec préavis pendant la période d’essai devait donc intervenir au plus tard le 16 juin 2012. Le licenciement intervenu le vendredi 15 juin 2012 a été déclaré abusif au motif que le salarié bénéficiait ce jour de la protection contre le licenciement.