En principe toute gratification ou prime constitue une libéralité dont le paiement est laissé à la discrétion de l'employeur, à moins
- qu'elle ne soit due en vertu d'un engagement exprès, repris dans le contrat de travail ou dans la convention collective, ou
- que l'obligation de la payer ne résulte d'un usage constant.
Si la gratification ou la prime est prévue par le contrat de travail ou la convention collective de travail applicable à l'entreprise, elle constitue alors un élément fixe de la rémunération du salarié et son paiement est obligatoire au même titre que le salaire.
A défaut d'engagement exprès, le salarié doit rapporter la preuve que la gratification réunit les caractères de généralité, de fixité et de constance nécessaires d'après la jurisprudence établie pour pouvoir constituer un usage constant.
Généralité
Attribution à l'ensemble du personnel ou tout au moins à une catégorie de salariés bien déterminée.
Il n'est donc pas nécessaire que tous les salariés de l'entreprise perçoivent une gratification. Il suffit que le caractère général soit établi par rapport à une catégorie de salariés se trouvant dans une même situation.
Fixité quant au montant ou au mode de calcul
Le mode de calcul de la gratification doit être déterminé ou déterminable.
La gratification doit être calculée suivant les mêmes modalités chaque année. Cela ne signifie pas forcément que le montant de la gratification doit toujours être le même.
Constance
Versements répétés.
La gratification doit être constante dans son attribution, c'est-à-dire qu'elle a dû être versée au salarié à plusieurs reprises pour pouvoir créer un véritable usage.
En présence d'un système de gratifications applicable à une entreprise, aucune discrimination ne peut être opérée entre les salariés occupés sous contrat à durée indéterminée et ceux travaillant sous contrat à durée déterminée ou à temps partiel. Dans ce dernier cas, il y a lieu de calculer les gratifications au prorata de la durée de travail hebdomadaire.