La sanction du non-respect des formalités par l'employeur de la procédure légale prévue à l'article L. 121-7 du Code du travail consiste en la nullité de la modification de la clause essentielle du contrat de travail opérée en défaveur du salarié.
Ainsi, lorsque l’employeur procède unilatéralement à une modification d'une clause substantielle du contrat de travail en défaveur du salarié sans respecter la procédure légale, les modifications sont considérées comme nulles.
Il est à noter que contrairement à la procédure de licenciement, le non-respect de la formalité de l’entretien préalable n’entraîne pas uniquement une « irrégularité formelle », mais la nullité de la modification du contrat.
Une modification nulle n'engendre pas en tant que telle la rupture automatique du contrat de travail et le salarié ne perd pas les avantages de son contrat de travail dont il bénéficiait avant la modification.
La nullité des modifications implique que l'employeur ne pourra pas les imposer. Il appartient alors au salarié de se présenter au travail et d’exiger la continuation de l’exécution du contrat de travail non-modifié. En cas de refus de l'employeur, le salarié pourra agir en justice afin de demander à être placé dans la situation antérieure à la modification et la continuation des relations de travail.
Recours du salarié en cas de non-respect de la procédure légale de modification substantielle par l’employeur
Si l’article L. 121-7 du Code du travail prévoit que la modification que l’employeur a voulu imposer à son salarié est nulle, la nullité doit cependant être demandée.
En effet, en cas de non-respect de la procédure légale pour la modification unilatérale d'une clause substantielle en défaveur du salarié le salarié peut agir en nullité de la modification. Celle-ci tend à l’annulation de la modification et n’est pas soumise à la démission du salarié.
L’action en nullité doit intervenir « dans un délai raisonnable » (cf. D1c12) sauf à supposer que le salarié l’a accepté. Le salarié qui reproche à son employeur d’avoir modifié les conditions du contrat de travail les liant dans un sens moins favorable pour lui, doit, en présence des contestations de l’employeur à cet égard, en prouver la réalité.
Le recours pour nullité de la modification tend à la continuation des relations de travail aux mêmes conditions.
Le salarié qui s’est vu subir un préjudice du fait de la modification de son contrat de travail en sa défaveur pourra demander des dommages et intérêts notamment en cas de rétrogradation illégale.
L’action qui tend à l’annulation de la modification n’est pas soumise à la condition d’une démission du salarié. Au contraire, le recours qui lui est conféré tend à la continuation des relations de travail. Cette disposition n’oblige pas le salarié à cesser d’exécuter le contrat de travail et à le résilier, tout en agissant en justice en nullité de la modification, en vue de la continuation de l’exécution du contrat de travail non modifié.