Mit der Richtlinie 2001/23/EG soll die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse in einer wirtschaftlichen Einheit sichergestellt werden, auch bei einem Inhaberwechsel.
Das entscheidende Kriterium, anhand dessen sich eine Unternehmensübertragung erkennen lässt, ist, ob die betreffende Einheit ihre Identität wahrt, was sich insbesondere aus der effektiven Fortsetzung des Betriebs oder der Übernahme durch den Erwerber ergibt.
In erster Linie muss sich die Übertragung auf eine wirtschaftliche Einheit beziehen, die stabil organisiert ist und deren Aktivität sich nicht auf die Erstellung eines bestimmten Werks beschränkt.
Der Begriff der Einheit verweist somit auf eine organisierte Zusammenfassung von Personen und Elementen, die die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit erlauben, mit der ein eigenes Ziel verfolgt wird. Eine Einheit darf nicht auf die Tätigkeit reduziert werden, mit der sie betraut ist. Ihre Identität ergibt sich auch aus anderen Elementen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren operativen Verfahren oder gegebenenfalls auch den ihr zur Verfügung stehenden betrieblichen Mitteln.
Eine solche Einheit muss hinreichend strukturiert und autonom sein. Eine organisierte Zusammenfassung von Arbeitnehmern, die eigens und dauerhaft einer gemeinsamen Aufgabe zugewiesen sind, kann – wenn keine Produktion stattfindet – einer wirtschaftlichen Einheit entsprechen.
Um festzustellen, ob die Bedingungen für eine Unternehmensübertragung erfüllt sind, sind zweitens alle Umstände zu berücksichtigen, die den betreffenden Vorgang kennzeichnen. Dazu gehören insbesondere die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, ob materielle Elemente wie Gebäude und bewegliche Vermögenswerte übertragen werden oder nicht, der Wert der immateriellen Elemente zum Zeitpunkt der Übertragung, ob ein wesentlicher Teil der Beschäftigten vom neuen Inhaber übernommen wird oder nicht, ob die Kunden übernommen werden oder nicht, wie ähnlich die vor und nach der Übertragung ausgeübten Tätigkeiten sind und wie lange eine etwaige Unterbrechung dieser Tätigkeiten dauert.
Wichtig ist jedoch, dass diese Elemente nur Teilaspekte einer notwendigen Gesamtbeurteilung darstellen und daher nicht isoliert betrachtet werden dürfen.
So kann davon ausgegangen werden, dass zu den maßgeblichen Kriterien die Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit gehört, die ihre Identität behält und deren Tätigkeit fortgeführt oder übernommen wird. Der Vorgang muss sich auf ein Gesamtgebilde beziehen, auf eine wirtschaftliche Einheit, die ein Ganzes bildet. Diese Einheit muss im Hinblick auf die personellen und technischen Ressourcen eine hinreichende Konsistenz aufweisen, um einen Betrieb zu bilden, mindestens eine Produktionseinheit oder ein abgrenzbares Tätigkeitsfeld. Wenn diese betrieblichen Mittel übertragen werden und gleichzeitig ihr Zweck beibehalten wird (ihre Verwendung für dieselbe Tätigkeit oder ähnliche Tätigkeiten), dann wahrt die wirtschaftliche Einheit ihre Identität.
Es greifen also zwei Kriterien: der Fortbestand einer Gesamtheit organisierter Produktionsmittel und die Fortsetzung einer identischen oder ähnlichen Aktivität.
Die notwendige faktische Feststellung, ob eine Unternehmensübertragung vorliegt oder nicht, fällt in den Zuständigkeitsbereich der nationalen Arbeitsgerichte.