La directive 2001/23/CE vise à assurer la continuité des relations de travail existant dans le cadre d’une entité économique et ce indépendamment d’un changement de propriétaire.
Le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert est de savoir si l’entité en question garde son identité, ce qui résulte notamment de la poursuite effective de l’exploitation ou de sa reprise par le cessionnaire.
En premier lieu, le transfert doit porter sur une entité économique organisée de manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé.
La notion d’entité renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre. Une entité ne saurait être réduite à l’activité dont elle est chargée. Son identité ressort également d’autres éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l’organisation de son travail, ses méthodes d’exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d’exploitation à sa disposition.
Ainsi, une telle entité doit être suffisamment structurée et autonome. Un ensemble organisé de salariés qui sont spécialement et durablement affectés à une tâche commune peut, en l’absence de production, correspondre à une entité économique.
En second lieu, pour déterminer si les conditions d’un transfert d’entreprise sont remplies, il y a lieu de prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait caractérisant l’opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d’entreprise ou d’établissement dont il s’agit, le transfert ou non des éléments corporels, tels les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d’une éventuelle suspension de ces activités.
Il convient toutefois de préciser que ces éléments ne sont que des aspects partiels de l’évaluation d’ensemble qui s’impose et ne sauraient, de ce fait être appréciés isolément.
Ainsi est-il admis que les critères déterminants sont ceux du transfert d’une entité économique qui a conservé son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. L’opération doit porter sur un ensemble, sur une entité économique qui forme un tout. Cette entité doit sur le plan des moyens humains et techniques avoir suffisamment de consistance pour constituer un établissement, soit du moins une unité de production ou un centre d’activité distinct. C’est lorsque ces moyens d’exploitation sont transférés tout en conservant leur destination (leur affectation à la même activité ou à des activités analogues) que l’entité économique conserve son identité.
Un double critère est donc mis en œuvre : la persistance d’un ensemble de moyens de production organisés et la poursuite d’une activité identique ou similaire.
A noter encore, que les appréciations de fait nécessaires en vue d’établir l’existence ou non d’un transfert d’entreprise relèvent de la compétence de la juridiction nationale du travail.